論商標權保護的界限
——以涉外定牌加工商標侵權問題為視角
浙江金漢律師事務所 呂甲木
【摘要】定牌加工作為一種貿易形式，其法律性質為加工承攬。理論界和實務界對于涉外定牌加工是否構成商標侵權爭議極大，已爭論了10幾年。然最高法院本著審慎的原則，不愿表態。商標權的保護應該遵循商標法的誠實信用原則、利益平衡原則、地域性原則和混淆性原則。混淆性原則是商標法的基本原則，對于在相同商品或服務上使用相同商標的行為，以立法推定的形式且不可反駁的推定為構成混淆，采納客觀混淆理論；對于類似商品或服務以及近似商標的判斷則采主觀混淆理論，對是否造成現實的混淆或可能的混淆予以個案判斷。商標侵權的歸責原則為過錯責任中的實體法上不可反駁的過錯推定而非無過錯責任原則。對我國涉外定牌加工的現狀與我國鼓勵以自主品牌參與國際競爭的知識產權國家戰略進行利益平衡，司法政策可以結合誠實信用原則，合理界定涉外定牌加工中商標保護的界限。將在境內在先使用未注冊商標的；若境內注冊商標權人知道或者應當知道在其注冊前境外已經有合法商標權人的；對類似商品或相同商品上使用與非馳名商標、省級著名商標近似的商標的；若境內的注冊商標連續三年不使用的，認定不構成商標侵權。對境內的注冊商標未投入實際使用或準備使用但沒有達到連續三年不使用的，可不予賠償損失。
【關鍵詞】定牌加工 商標侵權 地域性 混淆性 商標使用 立法推定
定牌加工，又稱貼牌加工、貼牌生產、代工生產，是指加工承攬人根據約定，為定作人加工生產使用特定商標的產品并將該產品交付給定作人，根據約定向定作人收取加工費的貿易方式。狹義上的定牌加工是指OEM加工式，廣義上的定牌加工還包括近來興起的ODM、OBM、反向OEM、反向定牌加工等貿易方式。〔1〕當今的中國已經躍居世界第二經濟強國，在成為世界最大加工廠的時候，也將成為世界大市場，跨國企業紛紛進軍中國。改革開放以來，我國的廣東、福建、浙江等地的民營企業憑借來料加工、來樣加工、來件裝配和補償貿易的“三來一補”貿易方式為國外企業定牌加工取得了經濟的長足發展，為我國的出口作出了巨大的貢獻。定牌加工作為我國一種重要的貿易形式，由此也產生了很多商標侵權糾紛。我國商標法第52條第（1）項規定，未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標屬于侵犯注冊商標專用權的行為。理論界和實務界對于未經中國注冊商標權人許可，在與該注冊商標相同或者類似的商品或服務上使用了與該注冊商標相同或近似商標的情形，如果屬于境內企業之間定牌加工的；或定作人在境內外均沒有注冊商標而委托境內承攬人定牌加工的；或境外定作人在中國沒有注冊商標，但在境外有注冊商標，委托境內承攬人定牌加工的商品在中國境內銷售的，構成商標侵權并無爭議。但是對于我國定牌加工中最重要的一類，境外定作人在境外的銷售國享有合法的商標權利，但在我國沒有注冊商標，委托境內承攬人加工生產貼有該境外商標的產品全部用于出口，不在我國境內銷售，然該商標與第三人在我國相同或類似的商品上注冊的商標相同或近似的涉外定牌加工行為是否構成商標侵權，理論界和實務界爭論了十多年，發表了大量的論文，但一直沒有共識，期盼最高法院出臺司法解釋或者修改商標法。但是最高法院不愿表態，最高法院知識產權庭孔祥俊庭長表示：“最高人民法院的司法決策從來都是高度審慎的，非常重視決策當時是否已對特定問題達成共識。在尚未形成共識的情況下，最高人民法院迄今尚未對該問題作出明確的表態，但已經表示關注，在《關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》中指出‘認真研究加工貿易中的知識產權保護問題，抓緊總結涉及加工貿易的知識產權案件的審判經驗，解決其中存在的突出問題，完善司法保護政策，促進加工貿易的轉型升級。妥善處理當前外貿貼牌加工中多發的商標侵權糾紛，對于構成商標侵權的情形，應當結合加工人是否盡到必要的審查注意義務，合理確定侵權責任的承擔。’因此，對此類行為的定性和處理，仍需要進一步研究探索。”〔2〕以下就已經爭論了十幾年的涉外定牌加工中的商標侵權問題，以傳統民法的誠實信用原則、利益平衡原則和商標法的地域性原則、混淆性原則結合市場的全球化予以新的闡述。
一、理論界和實務界對涉外定牌加工商標侵權問題的態度
（一）認為涉外定牌加工構成商標侵權的代表性判例和觀點
1.認為涉外定牌加工構成商標侵權的代表性判例
2002年12月，深圳市中級法院在原告美國耐克國際有限公司訴被告西班牙賽得體育（CIDESPORT）公司、浙江省嘉興市銀興制衣廠、浙江省畜產進出口公司商標權侵權糾紛案中，判決作為國內承攬人、中間商、國外擁有商標權的定作人構成共同侵權。〔3〕該案的判決可謂一石激起千層浪，引起了社會的強烈關注。〔4〕2005年3月30日，廣州海關對佛山市泓信貿易有限公司（以下簡稱“泓信公司”）定牌加工出口的貨物作沒收并處罰款人民幣2萬的行政處罰。泓信公司不服廣州海關的處罰，向廣州市中級法院提起了行政訴訟。一審廣州市中級法院判決駁回泓信公司的訴訟請求。泓信公司不服，繼續上訴。2006年4月27日，廣東省高級法院作出二審判決，維持一審判決。〔5〕
2．認為涉外定牌加工構成商標侵權的代表性觀點
贊成涉外定牌加工構成商標侵權的，基本上為實務界人士或曾經為實務界的人士。中國政法大學知識產權研究中心副主任王殊教授對于涉外定牌加工認為現階段宜通過簽訂雙方或多邊協定的方式來解決這一問題。〔6〕前最高法院知識產權庭庭長蔣志培認為：從法律的地域性效力分析，定牌加工的合法地位特殊立法理由不足，司法不能法外開恩。〔7〕時任廣東省高級法院知識產權庭庭長林廣海認為定牌加工，構成對國內注冊商標的侵權。對這種侵權行為之追究，與其說是知識產權理論邏輯上的必然。毋寧說是保護知識產權現實上的需要。〔8〕深圳市中級法院祝建軍法官認為商標的地域性規則決定只能保護在中國注冊的商標；涉外貼牌加工并出口的行為構成商標法意義上的商標使用，在國際貿易交往頻繁的現代社會，生產、銷售環節可能要在全世界范圍內考慮。〔9〕國家工商總局商標局呂志華副局長認為定牌加工屬于使用商標的環節，商標法既沒有考慮使用人是否有主觀故意，也未在后果上強調使用他人商標是否造成實際損害，只要發現擅自使用，就認定為商標侵權。海關總署政法司李群英處長指出，對于涉外定牌加工行為是否構成商標侵權，海關部門在執法中采用與工商部門相同的判斷標準。對于國內學術界、法院和行政執法機關存在的不同意見，他建議利用修訂商標法的機會，重新界定“使用”的含義，可以考慮增加損害標準，防止商標權人濫用權利；建議最高人民法院盡快研究出臺有關定牌加工案件的審理的司法解釋，以統一司法審判；針對定牌加工中出現的新問題和相關法律之間的沖突，應加強法院、工商、海關之間的溝通，協調認定商標侵權的標準。〔10〕重慶市高級法院孫海龍法官和西安市中級法院姚建軍法官認為：混淆原則僅是理論上判斷商標侵權的基本原則，認定商標侵權并不以造成混淆為絕對要件；在司法實踐中認定加工人承擔侵權責任是符合我國現有的法律條款規定的；是否發生實際損失不應作為是否判斷侵犯商標專用權的構成要件。〔11〕
（二）認為涉外定牌加工不構成商標侵權的代表性判例和觀點
1．認為涉外定牌加工不構成商標侵權的代表性判例
上海市第一中級法院和上海市高級法院在上海申達音響電子有限公司與玖麗得電子（上海）有限公司侵犯商標專用權糾紛案中認為：本案涉案產品所貼商標只在中國境外具有商品來源的識別意義，并不在國內市場發揮識別商品來源的功能，并判決不構成侵權。〔12〕
2．認為涉外定牌加工不構成商標侵權的代表性觀點
與大多數實務界人士認為涉外定牌加工構成商標侵權的情形相反，理論界的學者基本上認為涉外定牌加工不構成商標侵權。
2004年2月l8日，北京市高級法院曾在其制定的《關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》（京高法發[2004]48號）中明確規定：“造成相關公眾的混淆、誤認是構成侵犯注冊商標專用權的前提。定牌加工是基于有權使用商標的人的明確委托，并且受委托定牌加工的商品不在中國境內銷售，不可能造成相關公眾的混淆、誤認，不應當認定構成侵權。”鑒于商標法律和法規的立法情況，最高法院一直認為北京市的有關問答不具有法律效力，人民法院審判商標侵權案件應當依照商標法律和法規以及最高法院司法解釋的規定辦理。〔13〕因此，北京市高級法院在2006年3月7日重新公布的《北京市高級人民法院關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》將上述定牌加工不構成侵權的規定予以刪除，并聲明京高法發[2004]48號解答廢止。但北京市高級法院知識產權庭陳錦川庭長認為涉外定牌加工如果基于有權使用商標的人的明確委托，加工的商品不在中國境內銷售，不可能造成相關公眾的混淆、誤認，不應當認定構成侵權。〔14〕青島市中級法院知識產權庭林鴻姣法官認為：涉外定牌加工，根本不可能導致相關公眾混淆和誤認，不存在侵權損害后果，作為一種加工承攬行為，從本質上來說，此時的商標使用者應為委托生產者而非定牌生產者。〔15〕西南政法大學張玉敏教授認為：國際貿易中的定牌加工不可能在境內市場上造成混淆，也不會對境內商標權人的利益造成任何損害，因此，不應被認定為侵犯境內商標權的行為；加工行為不構成商標法上的商標使用；涉外定牌加工中有關知識產權侵權糾紛的處理，可以參照適用《聯合國國際貨物銷售合同公約》第42條的規定，適用銷售地法律。〔16〕中國政法大學的張今教授認為：知識產權的地域性可以突破或是例外情況；如果涉外貼牌生產的實際情況不存在混淆或混淆之可能，就不應認定構成商標侵權；該貼牌產品在境外商標注冊國是可以合法性銷售的，基于該結果行為的合法性，作為其原因行為的貼牌生產行為也應視為正當合法的。〔17〕中國社科院法學所管育鷹教授認為：加工行為不應當被認定為商標法所稱的“商標的使用”；是否造成商品或服務來源混淆、誤導公眾是認定是否構成商標侵權的必備條件，基于對商標權地域性的正確理解，是否侵犯國內商標權人的權利，首要的是看是否在中國市場上引起相關公眾的混淆。〔18〕前北京市高級法院知識產權庭副庭長，現北京務實知識產權發展中心主任程永順認為：在商標侵權判斷中，若當事人舉證證明即使商標法第52條第（一）項規定之要件滿足，但仍不足以構成消費者混淆的，則仍應認定侵權行為不成立；給中國商標權以地域性保護，也能擴大到在國外市場上可能造成混淆的產品；定牌加工人其實僅相當于委托人設的一個生產加工車間，按照國際慣例，雖然產品是在中國制造，這視同為中國的工人在外國生產，作為定牌加工實質上是一種國際間的勞務輸出；定牌加工符合時代發展潮流，也符合我國國情；民法通則規定了民事侵權的賠償原則是賠償實際損失原則，在定牌加工引發的商標侵權糾紛中，看不到原告有任何的經濟損失，在這種情況下，法院仍然要酌情確定被告賠償原告經濟損失是沒有法律依據的。〔19〕上海市第一中級法院沈強法官認為：涉外定牌加工不存在使我國國內相關公眾對商品來源產生混淆、誤認的可能，不構成侵權；國內注冊商標權人通過國內侵權訴訟直接干預了國外委托人在國內的委托生產及在其外國本國銷售等其他經營行為，實際上是國內注冊商標權效力范圍的擴展，并不符合商標地域性的原則。〔20〕北京市第一中級法院認為：“貼牌”不是商標法意義上的商標使用行為，“貼牌后的產品”也沒有進入商業流通環節而不致使相關公眾產生混淆、誤認。對于產品全部用于出口的外貿型貼牌加工行為不宜認定為侵權。〔21〕2011年5月，浙江高院民三庭負責人在全省知識產權法官培訓班上認為涉外定牌加工不宜認定為構成商標侵權。
（三）認為涉外定牌加工是否構成商標侵權應區別對待的代表性判例和觀點
福建省高級法院認為涉外定牌加工是否構成商標侵權應該區別對待。浙江省高級法院在2011年5月之前也持這一觀點。但在如何區別對待上，浙江省高級法院和福建省高級法院的作法并不一致。而理論界似乎也沒有學者研究區別對待。
1．浙江省法院系統的區別對待判例和觀點
寧波市中級法院和浙江省高級法院在寧波保稅區瑞寶國際貿易有限公司訴慈溪市永勝軸承有限公司侵犯商標專用權糾紛案認為：商標地域性是商標權的基本特征之一，認定是否構成商標侵權，并非以造成混淆或誤認為構成要件，而是以是否在相同或類似商品上使用了與注冊商標相同或近似的商標；是否造成混淆或誤認，僅是判斷商標是否近似的要件，而非判斷是否構成商標侵權的直接要件。被告未經原告許可，使用與原告注冊商標相同的“RBI”商標，構成對注冊商標專用權的侵害。〔22〕余姚市法院在寧波工星電器有限公司訴寧波市工商行政管理局余姚分局行政訴訟案中認為原告未經許可，擅自使用與“AOCMA”注冊商標相近似的“AOCMU”商標，侵犯了注冊商標專用權。余姚市工商局作出的具體行政行為證據充分，適用法律法規正確，符合法定程序，維持余姚市工商局作出的行政處罰決定。〔23〕義烏市法院在義烏市聚寶日化有限公司訴義烏市工商行政管理局行政訴訟案認為，制造標注“DeLaRitz”商標的產品銷往美國的行為，僅限于生產領域，并未進入國內市場，不會造成相關公眾的混淆和誤認，生產該產品本身不構成對中國“RITZ”注冊商標權人的商標侵權，被告對原告生產標注“DeLaRitz”商標的產品構成商標侵權的決定，屬適用法律、法規錯誤，判決撤銷被告的行政處罰決定。〔24〕
浙江省是貼牌生產大省，浙江省高級法院組成課題組在其2008年的研究報告中指出涉外貼牌生產只要在相同商品或服務上使用相同標記的，就應直接推定混淆成立，從而認定定作人和加工人構成侵權；在涉外貼牌行為中，如貼牌產品與國內商標權人核準使用的商品或服務不相同，或者貼牌產品與國內商標權人的注冊商標不相同，因涉外貼牌產品均出口，不在國內銷售，國內的消費者不會發生混淆的可能，應認定為不屬于類似商品、類似服務、或商品與服務類似或不構成商標近似，從而不構成商標侵權。〔25〕浙江省高級法院知識產權庭高毅龍審判長在2009年的會議上又重申了該觀點。〔26〕
2．福建省法院系統的區別對待判例和觀點
福建省高級法院在香港雨果博斯有限公司與武夷山市喜樂制衣有限公司商標侵權糾紛案認為：本案中標有“NEW BOSS COLLECTION”商標的西服全部出口到意大利，從未在中國境內銷售，不可能造成國內相關公眾的混淆和誤認，不構成侵權；不會對 “BOSS”商標權利人在國內的產品市場和在國內享有的商標權利造成損害，也不構成侵權；作為加工承攬的合同，在其承攬的定牌加工西服上定貼 “NEW BOSS COLLECTION”商標的行為不應認定為商標法意義上的商標實際使用行為，而訟爭商標的實際使用人應為定作人意大利公司，據此，不論使用訟爭商標的行為是否構成侵權，其法律責任均應由定作人意大利公司承擔。二審判決駁回上訴，維持原判。〔27〕福州市中級法院在魯道夫?達斯勒體育用品波馬股份有限公司與福建福日科技有限公司侵犯注冊商標專用權糾紛案中認為：涉案注冊商標“PUMA”和被訴侵權商標“PIMA”的近似，以普通消費者的注意程度尚不足以區分二者的差別，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯系，從而導致消費者的混淆，兩者之間構成近似商標，構成商標侵權，確定賠償額為200000元人民幣。福建省高級法院認為，兩者構成相近似的商標。上訴人雖然實施了侵權行為，但侵權經濟損害后果尚未發生，即對商標權人利益并未造成實際損害。故判令賠償經濟損失的請求缺乏事實和法律依據，不予支持。但注冊商標權人為了制止侵權行為所支付的合理費用，應予賠償，判決將一審法院的賠償數額20萬元變更為39500元。〔28〕
福建省高級法院民三庭認為，對于涉外定牌加工，應從嚴掌握侵權的認定，在涉外定牌加工中對“類似商品”與“近似商標”可作從嚴解釋，即商品、商標上有一定的差別，就不予認定構成侵權。這樣既符合法律規定，也符合國情，也符合法官自由裁量權；對涉外定牌加工認定構成商標侵權的情形，因商品未在國內流通，權利人未造成實際損失，即侵權方對商標權人的市場份額、銷售收入或者聲譽等，并未造成實際損害，侵權經濟損害后果尚未發生，故我們認為僅需判決侵權人賠償制止侵權所支付的合理費用，不需要判決賠償經濟損失。同時承攬加工人所獲加工費也不多，不應承擔過重的賠償責任。受托人及出口代理商有合理抗辯理由的不構成侵權。〔29〕
二、商標權保護的基本原則
由于知識產權具有技術和經濟管理的屬性，以及知識產權起源于由公權力授予的“特權”，導致研究知識產權法的學者的學術背景差異很大，又由于知識產權法學自上世紀九十年代中美知識產權談判以來成為顯學，有些學者只研究知識產權法，不關注法哲學和民法理論，以致人為的抬高知識產權法的特殊性，而與理論法學和民法以及其他部門法學割裂開來，將知識產權法孤立起來，甚至提出了一些與民法基本原則和基本理論相矛盾的觀點。但是，不管知識產權的特殊性如何強，也無法將知識產權從民事權利中獨立出來。世界貿易組織的《與貿易有關的知識產權協定》在序言中就明確“承認知識產權為私權”。因此，知識產權是一種私權利，是民事權利，規范知識產權的知識產權法是民法的一部分。知識產權法應該遵循民法的基本價值、基本原則和基本理論。民法的基本價值在于分配正義和矯正正義。分配正義體現于民法中就表現為對各種民事權利的設定，如物權、債權、身份權等，而矯正正義則體現于對權利的保護上，使受侵害的權利得到救濟。〔30〕為了實現民法的這一價值，在從事民事活動中應該遵循誠實信用的原則，在解決民事糾紛中應該遵循利益平衡的原則。因此誠實信用原則和利益平衡原則作為民法的基本原則，也是知識產權法中商標法的基本原則。而地域性是知識產權的最顯著的特征之一，地域性原則是知識產權法的基本原則，因此，地域性原則也是商標法的基本原則。商標的基本功能在與識別商品或服務的來源，使消費者能夠將標注其商標的商品或服務與其他商品或服務的來源區別開來，避免造成混淆和誤認，因此混淆性原則是商標法的特有原則。
（一）誠實信用原則
誠實信用原則，又稱誠信原則，是指民事主體在從事民事活動時，應當本著誠實守信的理念，以善意的方式行使權利、履行義務。該原則要求民事主體在民事活動中誠實不欺、恪守信用，并在獲取利益的同時充分尊重他人和社會的利益。誠實信用原則最初源自債法，后隨著國家強化對私法的干預，逐步上升為私法領域甚至已經不分公法和私法、實體法和程序法而于各法律領域成為人們信奉和遵循的高層次理念。尤其是在私法領域中，誠實信用原則占據著很重要的位置，權利的行使和義務的履行，必須基于誠實信用原則為之。民法學者將該原則視為現代民法最高原則，謂之“帝王條款”。誠實信用原則作為民法的“帝王原則”，既是民事主體的守法原則，從道德和法律的雙重角度指引民事主體在從事民事活動時應該誠實不欺，恪守信用。同時，誠實信用原則也是裁判規則，在處理民事糾紛時，誠實信用原則可以用于解釋和補充法律和合同的規定，起到民法解釋、類推適用和漏洞補充的作用。我國最早開始研究誠實信用原則的徐國棟教授認為：“誠信可分解為客觀誠信和主觀誠信。客觀誠信是一種課加給主體的行為義務，該義務具有明顯的道德內容；主觀誠信是主體對其行為符合法律或者具有合道德內容的個人確信。二者可以統一于一般誠信。一般誠信是被吸收到法中的人類生活關系要素，但法并非在不賦予其術語的精確性的情況下吸收它，而是把它轉化為一個法律概念。換言之，誠信并非立法者的創造，它有先定的內容。立法者不過把這一內在于人類行為的原則擴張于全部人類行為的最廣泛的領域。”〔31〕一般認為，誠實信用原則起源于羅馬法的“誠信訴訟”和“誠信契約”，均反映了道德和倫理的要求，體現了衡平和正義的精神。考察了羅馬法的具體內容后，我們可以看到，在羅馬法中有兩種誠信：一種是訴訟法領域的誠信，另一種是適用于物權法領域的誠信。〔32〕在民事訴訟中，誠實信用原則適用于以下五種形態：排除不正當形成的訴訟狀態；訴訟上的禁反言；訴訟權利上的失效；訴訟權利濫用的禁止。〔33〕
（二）利益平衡原則
利益平衡也稱為利益均衡，是在一定的利益格局和體系下出現的利益體系相對和平共處、相對均勢的狀態。〔34〕利益平衡既是法律的目的，也是司法的裁判規則，是司法的目的和功能。現代立法其實質是一個利益識別、利益選擇、利益整合及利益表達的交涉過程，在這一過程中立法者旨在追求利益平衡。〔35〕法學方法論者惹尼指出：法律的正式淵源并不能夠覆蓋司法活動的全部領域，總是有某種領域要依靠法官的自由裁量權來決定，自由裁量權的行使應當是認識所涉及的利益、評價這些利益各自的份量、在正義的天平上對他們進行衡量，以便根據某種利益標準去確保期間最為重要的利益的優先地位，最終達到最為可欲的平衡。〔36〕美國歷史上最有影響的法官和法學理論家之一的卡多佐認為：司法過程既包括創造的因素，也包括發現的因素，在某些同樣可以找到言之成理的或相當有說服力的理由來支持這種結論或者另一種結論的案件中，開始起作用的是對判決的平衡，是對類比、邏輯、效用和公道等考慮因素的檢驗和分類整理。〔37〕德國聯邦憲法法院在“梅菲斯托”案中，針對藝術自由就可能與（同受憲法保障的）人格范圍發生沖突，法官們一致贊同，于此必須以當下案件事實的具體情境為根據從事法益衡量。〔38〕日本自上世紀60年代開始，在民法解釋的方法論中興起了一種“利益衡量論”，日本的加藤一郎基于對傳統的法學及概念法學的思考方法進行批判的目的，于1966年發表了《法解釋學的倫理與利益衡量》一文，主張法律解釋應當更自由、更具彈性，解釋時應當考慮實際的利益，強調實質判斷。星野英一于1968年發表了《民法解釋倫序說》一文，提出與加藤一郎類似的主張，認為法的解釋、適用終究取決于價值判斷，稱為利益考量。〔39〕法官在審判案件時，應該運用利益衡量的方法論手段：如某一問題有兩種以上不同的解釋或法律法規有不同規定且可能導致案件不同處理結果，又難以依邏輯規則進行解釋和選擇時，應進行利益衡量，選擇適用最能達致利益平衡之解釋或法律條文；如依邏輯規則進行解釋或選擇法律條文裁判于當事人之間的利益、當事人利益與社會公共的利益、個體利益與國家利益等利益體系發生沖突的案件，將導致利益嚴重失衡之虞時，則進行利益衡量和價值判斷，尋找雙方利益的平衡點，以該利益平衡點作為標準作出裁判，以達到實質正義。〔40〕
（三）地域性原則
地域性原則是知識產權法的基本原則，這一點毋庸置疑。知識產權的地域性是指每個國家都依據本國的法律保護在本國依法享有的知識產權，他人在他國享有的知識產權不能成為其在本國享有的知識產權的依據，從而使知識產權保護呈現出地域性。《保護工業產權巴黎公約》雖然規定成員國國民在成員國內享有國民待遇，也即在保護工業產權方面，每一個締約國必須將其法律現在給予或者將來可能給予本國國民（包括自然人和法人）的保護給予其他締約國國民。即使如此，這一原則只是使外國人與本國人獲得同樣的法律地位，使外國人在國內有被賦予商標權的可能性，而并不必然使其在他國獲得的商標權在本國也受保護。同時，《保護工業產權巴黎公約》也規定了獨立性原則，第6條明確規定申請和注冊商標的條件，由每個成員國的本國法律決定，各自獨立。《世界貿易組織與貿易有關的知識產權協定》在規定成員間的國民待遇和最惠國待遇后，也承認知識產權的授予和保護由成員的國內法決定，具有獨立性，但要滿足該協議規定的最低保護限度的要求。具體到商標權，則體現為商標權人依據各國法律規定，分別取得獨立的商標權，同一商標在各國取得的商標權的效力僅在各國法律所及的范圍內得到承認，并不必然導致其受其他國家法律的保護。知識產權權利的取得、喪失、變更、保護均以法院所在地國的法律為準據法。在涉外定牌加工商標侵權中，以定牌加工人其實僅相當于委托人設的一個生產加工車間，按照國際慣例，雖然產品是在中國制造，這視同為中國的工人在外國生產的觀點來否定地域性。這一觀點實在不能茍同，在沒有國際條約和國內法律明文規定的情況下，怎么可以說中國工人在中國領土內的工廠生產視同為中國工人在外國生產，這就產生了這一工廠是適用中國法律還是外國法律的問題，中國的勞動法、刑法、治安管理處罰法、稅法、工商管理法規還能否適用，中國的法院能否行使司法管轄權等涉及司法主權的問題。當今世界，唯一能排除地域性限制的是依照國際公約和雙方條約規定的國際交通工具過境以及駐外使領館。部分學者以荷蘭法院審理的西班牙賽得體育（CIDE SPORT）公司與耐克公司案中荷蘭法院以“過境使用”為由解除查封，認為涉外貼牌生產中的商標使用“可以理解為被控侵權商標只是在國內過境”，應屬于地域性原則的一種例外。〔41〕而涉外定牌加工與過境使用顯然不能等同，涉外定牌加工是中國國內的承攬人接受境外定作人的委托，在中國國內生產貼有按照定作人要求的商標，并全部通過海運、空運等運輸方式出口，被控侵權商品的生產地在中國境內。而過境使用僅系國際交通工具中轉、運輸的一個環節。國際交通工具上使用的標記、技術、裝載的貨物并不在中轉地離開承運人的控制。因此，荷蘭法院作出的在荷蘭運輸中轉的貨物屬于過境使用與在中國生產、加工的涉外定牌加工行為完全不同，沒有可比性。認為涉外定牌加工的法律適用可以參照《聯合國國際貨物銷售合同公約》的規定，適用銷售目的地法律的觀點與合同法和國際私法的基本原則相悖。合同相對性原則是合同法的基本原則，合同法規范的是合同當事人之間的權利義務，《聯合國國際貨物銷售合同公約》作為國際貨物買賣的合同條約，也遵循了合同的相對性原則，只規范國際貨物買賣合同中合同當事人的權利義務。涉外定牌加工中，如果境外的定作人與境內的加工人發生承攬合同糾紛，可以參照適用《聯合國國際貨物銷售合同公約》的規定的觀點還符合法律適用原理，但認為與涉外定牌加工承攬合同無關的境內商標權人與涉外定牌加工承攬合同中的境內加工承攬人、境外定作人之間的商標侵權糾紛可以參照適用《聯合國國際貨物銷售合同公約》的規定的觀點嚴重偏離了合同的相對性原則。另外，在國際私法中，選擇合同糾紛和侵權糾紛的準據法的連接點是不一致的。民法通則第145條規定：“涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。”民法通則第146條規定：“侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法律。當事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當事人本國法律或者住所地法律。中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國領域外發生的行為是侵權行為的，不作為侵權行為處理。”2011年4月1日起施行的涉外民事關系法律適用法第41條規定：“當事人可以協議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯系的法律。” 涉外民事關系法律適用法第50條規定：“知識產權的侵權責任，適用被請求保護地法律，當事人也可以在侵權行為發生后協議選擇適用法院地法律。”因此，涉外合同糾紛的法律適用以協議選擇優先，如無選擇，按照最密切聯系原則確定準據法，而知識產權的侵權以被請求保護地或法院所在地的法律為準據法。認為涉外定牌加工的商標侵權糾紛參照適用《聯合國國際貨物銷售合同公約》的規定適用銷售目的地法律的觀點與知識產權侵權適用被請求保護地或法院所在地法律的規定相矛盾。
（四）混淆性原則
商標作為一種使用在商品或服務上的標識，是用來區別商品或服務的來源，其基本功能在于避免消費者將標注該商標的商品或服務的來源與其他商品或服務的來源產生混淆和誤認。因此，避免混淆和誤認是商標法的基本原則，也是商標權人所享有的禁止權大于專用權的范圍的原因所在。所以，保護商標權的目的就是為了保護商標的識別功能，制止混淆行為。
1.域外法制的商標混淆性理論
2005年10月修訂的美國法典第15編（即蘭哈姆法）第1114條第（l）款規定了混淆性為構成商標侵權的必要條件。〔42〕歐共體理事會分別于1989年和1993年通過的《有關協調各成員國商標立法的一號指令》和《歐共體商標條例》，將“在相同商品上使用相同商標”直接規定為“直接侵權”，只是將“可能導致公眾混淆”作為在同類商品上使用近似商標、在類似商品上使用相同商標和在類似商品上使用近似商標的行為構成商標侵權的要件。〔43〕歐盟的這種立法例，對其成員國的商標立法產生了很大的影響。法、德等歐盟成員國商標法的規定與《歐共體商標條例》大致相同。與美國蘭哈姆法的立法例相比，歐盟的這種立法模式將“在相同商品上使用相同商標”推定為會導致混淆，從而在程序上免除了商標權人證明有發生混淆可能性的舉證責任。但從本質上看，其還是將“混淆可能性”作為認定商標侵權的必備要件。〔44〕2005年1月28日最新修訂的日本商標法第37條，明確規定了8種侵權行為的類型。日本商標法對商標侵權行為采取了列舉的方式，并未規定主觀要件，也未規定混淆性原則，立足于客觀行為的描述，與我國商標法的立法例一致。〔45〕印度1999年新制定的商標法第29條規定了混淆性為商標侵權的條件，但在相同商品或服務上使用與注冊商標相同商標的，法院應該推定該種情形會產生混淆，以平衡當事人的舉證責任。〔46〕我國臺灣地區1997年修訂的商標法第61條規定的商標侵權行為中未明確混淆性要件，與我國現行商標法和日本商標法類似，但在第37條規定有混淆之虞的不得注冊。〔47〕
2.國際法中的商標混淆性規定
世界貿易組織《與貿易有關的知識產權協定》第16條第1款規定：“注冊商標所有人應享有專有權防止任何第三方未經許可而在貿易活動中使用與注冊商標相同或近似的標記去標示相同或類似的商品或服務，以造成混淆的可能。如果確將相同標記用于相同商品或服務，即應推定已有混淆之虞。上述權利不得損害任何已有的在先權，也不得影響成員依使用而確認權利效力的可能。”1966年11月在日內瓦會議上通過的《發展中國家商標、商號和不正當競爭行為示范法》第18 條（一）規定：“商標的注冊給予其注冊所有人以阻止第三者下列行為的權利，在商標被注冊的有關商品服務上使用該商標或標記用于其他商品或服務上而容易使公眾誤解的行為”。
3.混淆性原則的分類
知識產權界有學者按照不同的標準，將混淆性原則分為現實的混淆和可能的混淆，直接混淆和間接混淆。但是，是否混淆其實是一種意思表示的問題，根據民法有關意思表示的基本理論，從理論上應該可以將混淆分為主觀混淆和客觀混淆。
混淆是消費者對于商品或服務的來源無從分辨或混同，以致于對商品或服務的提供者產生誤認，產生了錯誤的意思表示。因此，混淆是一種意思表示的形態，與我國民法中的“重大誤解”的性質一致。消費者由于對商品的來源產生混淆，本意欲購買甲商品，而由于乙商品與甲商品存在混淆，以致實際購買了乙商品，事后消費者有權以重大誤解為由要求法院或仲裁機構撤銷或變更購買乙商品的買賣合同。客觀混淆是一種抽象的標準，假定一個理性的消費者在購買商品或服務時，肯定會無法分清商品或服務的來源乃至混同，對商品或服務的來源產生誤認的狀態。主觀混淆是一種具體的標準，是以某一具體的消費者在購買某一具體的商品或服務時，根據當時的客觀條件，對商品或服務的來源產生現實的混淆或混淆可能的具體事實。在“知假買假”的情況下，如根據客觀混淆的標準，就構成混淆；如根據主觀混淆的標準，則不構成混淆。
4.我國商標法及不正當競爭法中明文規定的混淆性原則
我國商標法第13條在馳名商標的保護上明文規定了混